【案情】2007年 10月份，被告人张某利用担任某村党支部书记兼村委会主任的职务便利，与时任村委委员、经济管理员的谢某甲、时任村委委员的谢某乙以及本村村民谢某丙商议后，以给村民发放查体费的名义，用本村因部分土地被征用而获得的资金115400元，在村换届选举中为本村当时 761名18岁以上村民中的577人发放，为个人拉选票。后张某当选为该村支部书记兼村委会主任，谢某甲当选为支部委员、村委会委员，谢某乙当选为村委委员，谢某丙担任本村现金出纳。

    2011年4月份，被告人张某利用担任某村党支部书记兼村委会主任的职务便利，同谢某甲、谢某乙、谢某丙、谢某丁(时任本村妇女主任)商议后，以发放健康查体费、为村干部发放工资的名义，用此前从某镇经管站套取的资金50万元，另外用其保管的本村电费余额35 万元以及谢某丙保管资金 10万元，向本村当时 805名18岁以上村民中的467人发放，为个人拉选票，实际支出934000元。后张某当选为该村支部书记兼村委会主任，谢某甲当选为支部委员，谢某乙当选为村委委员，谢某丙当选为支部委员，谢某丁当选为村委委员。

    在2011年选举结束后，因某村部分村民上访反映张某等人用本村的款花钱拉选票的事情，上述五人遂商定，每人分别给村委会出具欠条，伪造个人从村委会借款拉选票的情况。同时，村委会也给上述五人分别出具欠条，以达到不偿还其伪造的上述欠条上欠款的目的。

    【 评析】本案中被告人利用职务便利，伙同他人将本村集体资金为本村部分村民发放，以实现该部分村民支持其当选的目的，其行为是否购成职务侵占罪，关键在于其主、客观方面是否符合该罪的构成要件。

    职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利；客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。对于非法占有的目的，除了包含以行为人本人非法占有为目的外，还包括以第三者(包括单位)非法占有为目的。审判实践中，从保护法益的观点看，非法占有的目的包含直接消费公私财物的目的。对于那些私自公款吃喝、公款旅游、公款包小姐、公款嫖娼等行为，都可以认定为具有非法占有公款的目的，符合贪污罪的其他构成要件的，都应当认定为贪污罪。

    一种行为之所以称为“犯罪行为”，是因为其具有社会危害性。这种危害性从“法益维护说”来讲，实质是某种行为侵犯了法律所要保护的某种权益。职务侵占罪侵犯的是双重法益——单位财产所有权以及信赖利益。利用职务便利非法侵占单位财产时，不仅是侵害了单位公共财产，在使单位蒙受经济损失之外，更是对社会诚信的践踏，实质是一种“信赖利益的破坏”，后者“信赖利益的破坏”是区分此罪彼罪的关键。本案中被告人张某的行为，根据刑法的规定不构成破坏选举罪，但其行为无疑具有社会危害性和应受惩罚性。控辩双方对其行为是否构成职务侵占罪争议很大。究其行为，主观方面，根据发放涉案款项的时机、发放款项的方式、发放款项的人员范围等情况，张某等人两次发放款项均不符合为村民发放福利的常理，其并不是正常为全体村民发放福利。在发放涉案款项前，张某等人虽然召开了村民代表会议，但不能掩盖其以发放健康查体费等名义为其个人拉选票的主观意图。事实上，被告人也因此达到了贿选成功的目的，事后又给本村村委会出具欠条，伪造个人从村委会借款拉选票的情况。其主观上非法处置集体财产为己谋利目的明确。客观方面，被告人张某等人虽未直接将集体财产占为己有，但其利用职务之便对集体财产进行了处分，并为自己谋取利益，化公为私，其行为在本质上仍属于以权谋私，侵犯了该村集体财产所有权和信赖利益，与自己直接非法占有本质上并无二异，只不过是非法占有公共财物的一种转化形式，其行为符合职务侵占罪的构成要件，且犯罪数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。最终，法院认定被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。

    刘海红